十幾年來，“旅行社質(zhì)量保證金”（以下簡稱“質(zhì)保金”）制度的實施，為加強旅行社行業(yè)管理，保護旅游者合法權益，起到了積極的作用。但是，是否動用“質(zhì)保金”解決游客與旅行社之間的經(jīng)濟糾紛，卻一直困擾著旅游行政管理部門。那么，旅行社拖欠客人出國押金，到底該不該動用“質(zhì)保金”賠償呢？

一、“出國押金”具擔保性質(zhì)，歸屬民事法律關系調(diào)整

1、“出國押金”是出境旅游市場一種主要擔保手段

境外非法滯留，為國家法律所禁止。旅行社為防止客人境外非法滯留，根據(jù)不同旅游目的國、中國公民非法滯留現(xiàn)狀，收取數(shù)額不等的“出國押金”，以保證組團社良好送簽記錄、控制其經(jīng)營風險的做法，已經(jīng)成為行業(yè)慣例。

十幾年來，國家并未出臺規(guī)范出國旅游擔保行為的相關政策。不管是剛剛廢止的《旅行社管理條例》，還是今年5月1日施行的《旅行社條例》，均未涉及出國旅游擔保條款。盡管《旅行社條例》第二十八條對旅游合同作出新的規(guī)定：旅行社為旅游者提供服務，應當與旅游者簽訂旅游合同并載明14條事項；《旅行社條例》第二十九條旅行社在與旅游者簽訂旅游合同時，應當對旅游合同的具體內(nèi)容作出真實、準確、完整的說明。但由于擔保合同并非旅游合同，因此，針對出境游滯留問題，旅行社與游客簽訂“歸國保證協(xié)議”，仍不失為尋求相關擔保法律保障的合法維權行為。

在旅行社經(jīng)常使用的擔保手段中，“出國押金”是出境旅游市場一種主要擔保手段。

2、“出國押金”具民事法律擔保性質(zhì)

由于個別旅行社受利益驅使，拖欠“出國押金”的不誠信經(jīng)營行為，引發(fā)糾紛不斷。因對“出國押金”法律屬性的認識不清，這種糾紛成為旅游行政執(zhí)法及相關職能部門處理行政訴求案件的難題。

《擔保法》第三條“擔?；顒討斪裱降?、自愿、公平、誠實信用的原則”。第六條“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為”。第十八條“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證”。“連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任”。第二十一條“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定”。

顯然，“出國押金”問題，實質(zhì)上是個擔保問題。根據(jù)“法無禁止即可為”的法律適用原則，旅行社收取客人“出國押金”的行為，不違反國家法律法規(guī)，屬于企業(yè)自主經(jīng)營行為，屬于民事法律關系，并非行政職能管理范疇。

二、旅行社“質(zhì)保金”具有管理性質(zhì)，歸屬行政法律關系調(diào)整。

1、“質(zhì)保金”是保障旅游者權益的專用款項，其賠償案件的行政訴求有規(guī)定情形。

旅行社“質(zhì)保金”是根據(jù)《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》和《旅行社條例》的有關規(guī)定，按照旅行社的經(jīng)營特點，參照國際慣例，經(jīng)國務院批準，對旅行社實行質(zhì)量保證金制度。

《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定》第二條規(guī)定“質(zhì)保金”作為保障旅游者權益的專用款項，當出現(xiàn)以下四種情形而旅行社不承擔或無力承擔賠償責任時，以此款項對旅游者進行賠償：（1）旅行社因自身過錯未達到合同約定的服務質(zhì)量標準而造成旅游者的經(jīng)濟權益損失；（2）旅行社的服務未達到國家或行業(yè)規(guī)定的標準而造成旅游者的經(jīng)濟權益損失；（3）旅行社破產(chǎn)后造成旅游者預交旅行費損失；（4）國家旅游局認定的其他情形。

《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定》第二條對“質(zhì)保金”賠償案件的行政訴求，明確規(guī)定了審理情形。第五條明確規(guī)定了不適用保證金賠償案件的審理情形，即：①旅行社因不可抗力因素不能履行合同的；②旅游者在旅游期間發(fā)生人身財物意外事故的；③本辦法第四條規(guī)定情形之外的其他經(jīng)濟糾紛；④超過規(guī)定的時效和期間的；⑤司法機關已經(jīng)受理的。

2、“質(zhì)保金”的管理使用屬于行政職能范疇，組團社出境游“質(zhì)保金”處分權限歸屬國家旅游局。

《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定》第五條規(guī)定：保證金的管理實行“統(tǒng)一制度、統(tǒng)一標準、分級管理”的原則。國家旅游局統(tǒng)一制定保證金的制度、標準和具體辦法。各級旅游行政管理部門按照規(guī)定的權限實施管理。第六條還規(guī)定：各級旅游行政管理部門在規(guī)定的權限內(nèi)，依據(jù)有關法規(guī)、規(guī)章和程序，做出支付保證金賠償?shù)臎Q定。

《全國旅游質(zhì)量監(jiān)督管理所機構組織與管理暫行辦法》還規(guī)定,地方各級旅游局質(zhì)監(jiān)所管轄同級旅游局收取并管理其保證金的旅行社的保證金賠償案件。

《旅行社條例》第十七條規(guī)定：旅行社自交納或者補足質(zhì)量保證金之日起三年內(nèi)未因侵害旅游者合法權益受到行政機關罰款以上處罰的，旅游行政管理部門應當將旅行社質(zhì)量保證金的交存數(shù)額降低50%，并向社會公告。旅行社可憑省、自治區(qū)、直轄市旅游行政管理部門出具的憑證，減少其質(zhì)量保證金。

《旅行社條例》第十八條規(guī)定：旅行社在旅游行政管理部門使用質(zhì)量保證金賠償旅游者的損失，或者依法減少質(zhì)量保證金后，因侵害旅游者合法權益受到行政機關罰款以上處罰的，應當在收到旅游行政管理部門補交質(zhì)量保證金的通知之日起5個工作日內(nèi)，補足質(zhì)量保證金。

《旅行社條例》第十九條規(guī)定：旅行社不再從事旅游業(yè)務的，憑旅游行政管理部門出具的憑證，向銀行取回質(zhì)量保證金。

《旅行社條例》第二十條規(guī)定：質(zhì)量保證金存繳、使用的具體管理辦法由國務院旅游行政主管部門和國務院財政部門會同有關部門另行制定。

盡管國家旅游局將特許經(jīng)營出國（出境）旅游業(yè)務旅行社另增存的保證金（120萬元）委托各省旅游行政管理部門管理，但其行政處分權限，仍屬于國家旅游局，因此，當動用組團社出境游“質(zhì)保金”賠償處分時，應上報國家旅游局審核批準。

可見，旅行社“質(zhì)保金”具行政管理性質(zhì)，屬于行政法規(guī)調(diào)整范疇，各級旅游行政管理部門只能在行政法規(guī)授權的范圍內(nèi)，行使行政管理處分權。

三、民事與行政法定職能不同，行政機關不能代替人民法院處理民事糾紛

1、民事與行政法定職能不同，其法律行為存在本質(zhì)區(qū)別。

民事行為通常由司法機關審判，是實現(xiàn)國家強制力的法律行為；而行政行為則是一種管理行為，兩種法律行為屬性存在本質(zhì)區(qū)別。

人民法院，行使國家審判職能。司法機關的執(zhí)法是通過裁決法律爭議和進行法律監(jiān)督實現(xiàn)的，是判別是非曲直，懲罰犯罪和解決爭議等職能機構。人民法院作為國家機關，基于具體法律法規(guī)的授權而設置，行使的是國家審判職能。

行政機關，行使國家管理職能。行政機關是指依憲法或行政組織法的規(guī)定而設置的行使國家職能的機關，行使的是執(zhí)行法律，管理國家內(nèi)政、外交事務的職能。行政機關的行政執(zhí)法是通過對國家內(nèi)政、外交事務進行管理實現(xiàn)的。

行政行為是在法律范圍內(nèi)的行政，其主要依據(jù)是國家法律體制下制定的行政規(guī)章；人民法院則是國家專門處理民事糾紛及刑事案件的司法機構，主要依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國行政訴訟法》等法律。

2、行政行為不能代替司法行為，行政機關應堅持“依法行政、合理行政”。

雖然，因旅游合同違約引起的法律糾紛受民事和行政相關法律規(guī)范調(diào)整，但行政行為不能代替司法行為，并且，行政管理機關的具體行政行為，也只能是在法律范圍內(nèi)行政，而不能凌駕于法律之上。

旅游行政管理部門依據(jù)《旅行社條例》等行政法規(guī)，對旅行社“質(zhì)保金”行使管理處分權限。旅游行政管理部門所屬的旅游質(zhì)監(jiān)機構，按旅游投訴受理程序，負責審理“質(zhì)保金”賠償案件，解決：“旅行社違反旅游合同約定，侵害旅游者合法權益，經(jīng)旅游行政管理部門查證屬實的；旅行社因解散、破產(chǎn)或者其他原因造成旅游者預交旅游費用損失的”等行政訴求。

根據(jù)我國相關法律規(guī)定：“出國押金”作為擔保行為，不管其條款是法定還是約定，以及擔保合同的內(nèi)容是否合法，都歸屬于民事法律關系調(diào)整范疇，即由人民法院裁決法律爭議。也就是說：民事糾紛不屬于行政管理部門的職能管理范圍，各級旅游行政管理部門更不能代替人民法院行使審判職能。

四、妥善處理“出國押金”與“質(zhì)保金”案件的行政訴求

1、“依法行政”不等于以“政”代“法”。

“出問題，找政府”成為時下百姓維權的一個時髦做法，行政管理機構也似乎無所不能。因為“分不清”職責范圍；“說不服”上訪群眾；“推不掉”行政問責，經(jīng)常讓行政管理部門工作人員處于被動狀態(tài)。

如果上訪者提出的問題是“有法不依”，當然要追究相關部門的責任，國務院新頒布的《政府信息公開條例》，就是政府接受群眾監(jiān)督,依法行政的一種法律保障。如果上訪者提出“依政行政”或超出行政管理部門工作職能的要求，當然應該得到婉拒。學會婉拒先要明晰工作職責和管理權限，知曉“民事”與“行政”不同的法定職能，堅持“依法行政、合理行政”的原則。

2、旅游行政管理部門不是民事案件審理部門。

旅行社經(jīng)營活動中出現(xiàn)的問題，并不都屬于旅游服務質(zhì)量問題。如：不可抗力及意外事件等情形，就屬于法定免責或減輕責任的范疇。旅游行政管理部門只能依據(jù)《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定》等法規(guī)，裁定因旅行社接待服務質(zhì)量未達到國家或合同約定標準等違約行為，只能管理因旅游者預交旅游費用的損失行政訴求，通過行政手段，履行政府管理職責，保護旅游者合法權益。

對于國家明確規(guī)定“不適用保證金賠償案件的審理情形”的民事行為糾紛，行政管理部門只能履行“盡量調(diào)解”的原則。對于復雜案件，則應該建議上訪者，通過人民法院審判的法律途徑，解決爭議。不能因為“質(zhì)保金”政策，而讓旅游行政管理部門變成民事案件的審理部門。

3、動用“質(zhì)保金”賠償，應嚴格遵守國家規(guī)定。

旅行社受利益驅使，不按時歸還、甚至挪用客人“出國押金”的違約行為，直接侵害了當事人的合法權益。旅游行政管理部門對這種不誠信經(jīng)營的旅行社，應該行使行政管理職能，進行行業(yè)規(guī)范，并向社會通報。但是否動用旅行社“質(zhì)保金”進行賠償，則應該嚴格遵守國家的規(guī)定。

《最高人民法院關于執(zhí)行旅行社質(zhì)量保證金問題的通知》明確規(guī)定：在人民法院執(zhí)行涉及旅行社的案件時執(zhí)行保證金的情形做出嚴格和明確限定，即只有在旅行社因自身責任導致旅游者合法權益受到損失，具體情形包括服務未達到合同約定或者國家或行業(yè)規(guī)定的標準、旅行社破產(chǎn)造成旅游者預交旅游費損失以及人民法院判決或裁定及其他生效法律文書認定的旅行社損害旅游者合法權益，在旅行社不承擔或無力承擔賠償責任時，才可以執(zhí)行旅行社質(zhì)量保證金，除此之外均不得執(zhí)行保證金。最高人民法院在通知中還明確規(guī)定，人民法院在執(zhí)行涉及旅行社的經(jīng)濟賠償案件時，不得從旅游行政部門行政經(jīng)費賬戶上劃轉行政經(jīng)費資金。

《旅行社條例》第十六條規(guī)定：人民法院在判決、裁定及其他生效法律文書認定旅行社損害旅游者合法權益，旅行社拒絕或者無力賠償?shù)?，人民法院可以從旅行社的質(zhì)量保證金賬戶上劃撥賠償款。而非法院判決、裁定的所有旅行社經(jīng)濟糾紛都能動用“質(zhì)保金”。

4、制定行政法規(guī)，規(guī)范出境旅游市場擔保行為。

旅行社收取客人“出國押金”等擔保行為，雖然不違反國家法律規(guī)定，但對于不誠信的旅游經(jīng)營者而言，旅游者的風險，卻難以控制，有失公平原則。

目前，作為旅游行政管理部門，禁止旅行社收取客人“出國押金”及取消出境游擔保的做法，勢必會造成旅行社單方面缺失風險保障。制定“出境游擔保相關法規(guī)，規(guī)范旅行社擔保行為”是旅游行政管理部門的當務之急。當前利用商業(yè)銀行個人信用擔保等方法，解決“出國押金”風險問題，不失為一種解決擔保問題的好辦法。

5、“出國押金”民事糾紛案件的處理建議。

對于旅行社拖欠客人“出國押金”民事糾紛案件，建議客人按以下法律程序處理，以維護合法權益：一是向人民法院起訴；二是申請財產(chǎn)保全；三是申請凍結該旅行社“質(zhì)保金”；四是通過法定破產(chǎn)程序清算。